原文标题：《律师与黑客 | #5 开源许可证：著作权、著佐权和知识共享》
讲者：顾紫翚，伊利诺伊大学厄巴纳香槟分校环境科学硕士，法学博士
整理：陈俞如

本文整理自中国美术学院跨媒体艺术学院网络社会研究所精修网络课程「第五周 开源许可证：著作权、著佐权和知识共享」

就像指南针、火药和印刷术一样，互联网的出现不仅彻底改变了人类信息传递的方式，也从更深层次、更广领域促进了群体组织结构和意识形态的的变革。但是，我们今天所看到的互联网并非一蹴而就：从用于军事目的的阿帕网的诞生，到万维网的出现和普及，再到大规模的产业互联网的落地，除了技术人员之外，学术、商业、工业、政治等各行各业的人都在其中大显身手，共同塑造了当今的互联网。其中，立法者和法律工作者也在推动和引导互联网的发展方面扮演了举足轻重的角色，如主张代码应等同于言论，因为受到宪法修正案保护，以及要求使用者将修改后的衍生作品以同等的授权方式释出以回馈社会的著佐权等等，无不彰显了法律工作者的创新与智慧。

意大利著名历史学家和哲学家贝内德托·克罗齐曾说过，一切真历史都是当代史。通过系统的回顾互联网技术的发展，以及其过程中发生的一系列立法与司法上的演进，有助于我们认识文化与社会变迁的规律，总结提炼其中的经验与教训，无论是对我们应对当下的时代挑战，还是化解未来可能面临的困境，都有着十分重要的意义。

大家好，我是 katt，今天我们来解释自由与开放软件的概念， Free and open source software，缩写為 FOSS。它是一个跟专有软件相对的概念，比如在网上 APP 上下载一个程序到你手机上，这实际上也是一个软件，但是这种软件基本上都需要收费，而且只能使用，它不会把源代码提供给我们。自由与开放软件与专有软件的概念是相对的，它的源代码是开放的，我们可以看到程序员写的源代码。一般来说开源软许可证大部分都是有这一条说，允许任何人自由的使用复制研究或者以任何方式来修改软件，不必向之前的开发人员支付版税，程序员可以将源代码提供给你，开放研究、复制、修改。比如说软件功能不好，可以给软件加一个功能没有关系，并且在做这些事情的同时，不需要给之前的开发人员支付任何费用，但是它会带一些其他的限制，不同的开源软件协议会带一些不同的限制，在这里面就不细说，因为现在市面上可能有两三百种开源软件协议，每个都不一样，所以讲起来比较麻烦。

我们生活中比较常用的接触到的，大家可能都听过的开源软件比较举三个例子， 第一个 Linux 操作系统， 基本上商用计算机都是用的 linux 改编出来的系统。第二个是 Bitcoin，比特币理论上来讲也是个开源软件，因为它的代码权限开放，很多人就会复制比特币，变成比特币的 n 个版本。第三个最常见的就是安卓，它实际上也是开源的，可能有人会问，如果安卓开源的话为什么 Google 还能撤销对华为的许可？我想解释一下，实际上 google 撤销的不是安卓的许可，因为安卓是个开源软件，但是 Google 在安卓基础上它开发很多自己的东西，例如 Gmail，Google drive，Google 是撤销了华为使用这些功能的许可。

我们先来讲一下说自由与开源软件的概念是怎么慢慢发展出来的，这个概念起源于 20 世纪 50 年代 60 年代，计算机刚开始大部分还局限于军用，或者只有学校的研究人员能使用计算机，那时候计算机非常小众，但是做研究的人学术气氛都是非常开放的，比如说我那时在美国读书的时候，每个星期都有这样的集会，大家一起讨论交流观点，老师会很支持一些新的想法，你可以尽量提出来，也可以跟同组的组员交流，他们会给你提供意见、提供指导，这是个非常开放的学术气氛。所以计算机开始的时候最早一批软件，大家都是开放分享的。但是分享代码的概念是从哪儿来的呢？它有几个背景促成的这样的一个事情。第一个就是受黑客文化的影响，这里我说的黑客文化的黑客，跟我们现在大部分人理解的黑客攻击电脑的黑客是完全不一样的，The Jargon File 给的一个定义是黑客是一个喜欢探索可编程系统的结构，并拓展其能力的人——这和「一般使用者」恰恰相反，因为一般的使用者只想知道他们需要知道的，越少越好。如今奇客 geek 的概念差不多，因为 geek 已经变成一个好词了。

黑客概念是从哪儿来的呢？是源自于 20 世纪 50 年代 MIT 的学生组织「铁路模型技术俱乐部」，当时有一帮非常有热情的学生聚集在一起，研究这种铁路模型、信号电路模型，这些到后来就成为了影响互联网发展，影响计算机发展的人。他们把难题的解决方法称为 HACK，意味用创意产生巧妙地结果。当时黑客文化的影响非常大，我们当今被称为 GEEK 的这些人被在那时候就叫做黑客，对于喜欢黑人家计算机系统的人，他们就不叫做黑客，叫 cracker，相当于是破坏者，那时候黑客是非常瞧不起 cracker 的，从来不做这种没有创造力的事情，后来这个词慢慢因为一些媒体的误导变歪了。实际上现在有很多计算机公司，包括互联网公司起初创建的时候受黑客影响非常深，比较有名的是 Facebook。Facebook 当时有一条路，他把那条路改了名字叫 hack road，但我现在觉得 Facebook 可能特别想打自己的脸，因为 Facebook 就是个标准的叫「屠龙少年变成了恶龙」。起初创建的时候扎克也是辍学，对计算机非常感兴趣，他非常符合当时大众心里面对这种黑客少年天才这种形象的，但是估计现在可能那些人非常后悔。第二件事情就是就是 Unix 操作系统的诞生，它对开源运动的影响非常大，因为所有跟开源有关的终端基本上都是因为 Unix 开始的，Unix 操作系统一开始是在 1965 年的时候，贝尔实验室加入一项有通用电气跟 MIT 合作的计划，旨在建立一个多使用者、多任务、多层次的操作系统的 MULTICS 操作系统，但是失败了。

1969 年，贝尔实验室的两名研究员丹尼斯·利奇和肯·汤普生合作开发了 Unix 操作系统，但是因为那个操作系统实际上一直不是 AT&T 的主要业务，主要业务实际上还是电话电报。1974 年的时候，肯和丹尼斯在 7 月的《THE COMMUNICATION OF THE ACM》发表了「The UNIX Time Sharing System」的文章向外界介绍 Unix，引起了学术界非常大的关注。因为这两个研究员本来也跟学术界有非常深的联系，他们之前跟 MIT 的研究人员都合作过，这些学校的研究人员说把邮件系统拷贝给我一份，这两个人可能当时也没多想就将 Unix 系统就分发到各个学校去，当时只收了一个手工费，但是背后有一个很深的原因：一个公司为什么要免费把自己创造出来的东西给人家呢？这背后是有一个非常深的原因的，因为 1958 年的时候，美国司法部要 AT&T 垄断，AT&T 不肯答应拆分，跟美国司法部签了一个和解协议，同意不进入计算机行业，不销售任何与计算机有关的产品，Unix 是计算机的操作系统，所以 AT&T 无法销售 Unix。在 1970 年之前的时候，因为黑客文化和 AT&T 没有管 Linux 的传播，所以研究人员之间的信息共享之类的是这种气氛是非常强的，所以那时候大家也没有版权的概念。

1971 年开始这个软件共享逐步开始衰落。第一个原因为个人电脑的普及，第二个原因就是新的编程语言的出现，那个时候因为最早 50 年代 60 年代的时候，一般都是研究人员在使用电脑，或者是说军方使用，70 年代之后个人电脑慢慢开始出现。由于受众的增加和使用范围的扩大，计算机硬件本身附带的软件无法满足需求，一些专门开发通用软件的公司比如 Miro Soft （原名），这些与硬件公司不同，这样的软件公司需要对软件进行收费来获取利润，但软件收费显然与提供源代码的做法是相互矛盾的。

这里面提一下，虽然比尔盖茨创建了 Microsoft，可能很多人觉得他是非常厉害的程序员，但是比尔盖茨在哈佛学的专业是法律，最早的软件协议模板是比尔盖茨自己审过的，所有 Microsoft 当时跟别的公司合作的软件授权协议的模板都是比尔盖茨自己看的。比尔盖茨当时做了一件非常惹人讨厌的事情，他写给「家酿计算机（homebrew) 俱乐部）的信：「请大多数业余爱好者意识到你们所有的软件都是偷来的，这公平吗？你们这样只会让别人不再愿意编写好的软件，谁能承受得起无偿进行专业的工作？」

这个「家酿俱乐部」是什么呢？当时一群个人电脑的狂热爱好者，他们最大的梦想就要创建出自己的个人计算机，为什么家酿？这是有一个梗的，因为 19 世纪的时候美国有个禁酒令，很多人会偷偷在家里酿私酒，当时家酿计算机实际上就取了这个概念，每个人可以自己造自己的计算机，自己做计算机不是非法的，但是要求比较高，这些电脑狂热分子，他们最大的梦想是创建自己的计算机，大概 30 个人的一个俱乐部，起了这个名字 homebrew。这里面最有名的两个人，一个叫 Steve jobs，还有一个叫史蒂夫·沃兹尼克，苹果的创始人，当时比尔盖茨给 homebrew 俱乐部写了一封信，原因是什么？是因为 homebrew 计算机俱乐部属于一个气氛比较开放的一个俱乐部，大家会窝在一起分享去交流知识，其中有一个人买了一个微软开发的软件的代码带到了 homebrew，复制了 50 份，基本上给算 homebrew 的人每个人一份拿回去研究。这是比尔盖茨第一个招人厌的原因，因为 homebrew 里有乔布斯跟沃斯尼埃克，他们做成了苹果，苹果后来的人气比 windows 更高，比尔盖茨就成为一个非常不好的形象。

1970 年代从法律上社会层面上还发生了一些事情，软件正式落入著作权保护范围。1963 年的时候，美国首次接受计算机软件的版权登记，但那时候的计算机就是给大家看的，用打卡机打上一个洞

当时的美国版权局认为程序像一本指南，可以像书籍一样受版权法保护，1978 年 1 月 1 日起正式生效，美国版权法明确规定软件具有版权，因为那时候是没有立法规定的，软件当时是作为文学作品（literary work）受版权保护。国会成了国家版权作品新技术委员会（CONTU）对计算机程序和其他新技术如何落入现有版权法的保护下讨论。1980 年代时候自由软件运动兴起，这个背后又和 ATT 脱不开联系。1974 年，美国司法部第二次起诉 AT&T 违反《反垄断法》，1982 年，哥伦比亚地区法庭判决 AT&T 败诉，必须被拆成 8 家小公司，（专营长途电话业务的新 AT&T 公司和其他 7 个本地电话公司），但是，这个判决也意味着 1958 年的和解协议失败，AT&T 从此可以进入计算机业。新 AT&T 在意识到 Unix 的商业价值后，开始停止提供 Unix 的源代码，转而收取高达 2~20 万美元的授权费。1983 年，拆分 AT&T 成为了当时的新闻头条，名字就叫 the big breakup。

在这些背景下开始诞生了自由软件运动里非常重要的一个人——理查德·马修·斯托曼（Richard Mattew Stallman)，理查德·马修·斯托曼 1970 年的时候开始进入 MIT 的 AI LAB，他是个很 geek 的人，只对写代码感兴趣，当时他一直待在 MIT 待了十几年，一直在不停的写代码。到后来有一本他的自传，他回忆起当时他非常怀念 1970 年代的时候，刚进入 MIT 的 AI LAB 的时候，学术气氛非常浓，大家可以互相交流思想，每天都有思想的火花碰撞，所以他非常怀念大家能够一起共享学术成果的日子。等到 70 年代末期的时候，那时候学校的黑客文化已经没有当时那么浓，1979，AI 实验室的黑客之间正式分裂，原来的领袖之一，LISP 机之夫，Richard Greenblatt 期望建立一家商业公司，并且拥有公司的管理权，这与黑客文化中的平等自由有了冲突，最终黑客们分裂成了两家公司 LMI 和 Symbolics，尽管他们仍然相互联系，但是黑客文化中关键的要素——信息的流通自由不复存在，黑客的世界开始外部化，实验室的黑客文化正在走向尾声。

1983 年，理查德·马修·斯托曼三十几岁的时候辞了 MIT 的工作，以重现软件界合作互助的团结精神为名，在 net.unix-wizards 新闻组发表了著名的 GNU 宣言，目标是创建一套完全自由的操作系统，(GNU 是 GNU's not unix 的缩写)。当时他说「软件的自由就是人类的自由」，这里面说这自由包括 4 个层面的概念，第一个就使用软件的自由；第二个就是说是研究软件的运行机制，并根据使用者的需要进行修改；第三个重新分发拷贝，与他人分享的自由；第四个改进程序，为使他人受益而散发软件的自由。他也说过一句话，那时候写出来一些更牛的组件的时候，有些人会问他要这个软件，他大概当时每个月可以寄出去，可能就 8~10 份，每个软件 150 美金，就有人问他，这不是 Free software 吗？为什么你还要收钱？他当时就是说「Free like a Free speech， not Free bill」，就是说我说的自由是言论自由的自由，不是免费啤酒的免费的自由。为了保护 GNU 这个项目成果不受这种当时的商业公司剽窃，就他提出来一个概念，叫做反版权 Copyleft。反版权（Copyleft）根本的立足点在于说他承认软件是有版权的，它规定了用户的权利跟义务权利，有自由复制传播跟修改软件的权利，但是义务是用户在发布代码和一切派生作品时不收费（除必要工本费），不附加其他条款，并必须附带 GPL 条款。他后来也创建了叫自由软件基金会，基金的头像是一个非洲角马，为什么用这个呢？是因为非洲角马的名字也叫 gnu，这是个谐音梗。

到 1990 年的时候，大家程序员这个圈子已经受自由软件运动影响非常深了，但是有一个非常大的问题，GNU 仍然没有完成其操作系统的内核 Hurd。就操作系统内核我可以解释一下，简单来讲，如果把整个系统比作一个人的话，他没有把脑子开发出来，所以那时候计算机界非常希望有一个人能开发一个内核，因为从八十年代中后期开始，AT&T 固执的捍卫 Unix 版权，导致 Unix 丧失活力。这时候荷兰的一个大二的学生叫 Linus，他开发出来了 Linux，从某种程度上来讲也可以说是基于 Unix 开发，在 1991 年 9 月发布了 Unix0.01 版，在 0.02 版后，来自世界各地的程序员加入到了 Linux 内核的开发中，使其迅速完善。总归内核迅速的完善了，变成了一个可用的操作系统，然后 Linux 它也是用 GPL 协议开源，我们叫传染性开源，是因为只要用它你也得开源。1997 年的时候，出了一本非常有名的书——《大教堂与集市》，被誉为说是开源界的圣经，开源运动的宣言，作者 Eric Ryamond 把普通的这种商业公司和包括 GNU 的这种开发模式比作教堂，有详细的蓝图、模板，有一步一步的操作流程，把 Linux 这种开发模式比作是集市，没有强制性的分工，任何人也可以随时离开，这些是在大公司里面没有的。Eric 实际上觉得这种 Linux 的开发模式比大公司的官僚主义的模式先进自由得多，这也就是他成功的原因，他把这种模式和通过这种模式产生出来的代码叫做开源软件，模式兴起的过程叫做开源运动。实际上我觉得这个事情也教会我们一件事，就是对一件事情有很深兴趣的人，专心去做他喜欢的事情有多大的效果，基本上我觉得就开源运动告诉我们这样子的道理。

虽然在 1997 年的时候，那时候《大教堂与集市》那本书出版之后，还发生了一件非常大的事情，这个事情我们会在最后一节课讲，因为又涉及到微软反垄断。所以那个时候大家意义上觉得开源软件以及开源运动已经是个非常成功的了，但这只是在程序员圈子里面觉得他成功了，在法律上他还没有成功。1999 年出现了一个非常争议的案子，Sun Microsystems vs Microsoft Crop （1999 年），这个案子的结论是，如果作者在许可证是条款中主动允许人们不受限制的以某种方式利用作品的话，这种条款本身就证明了作者已经放弃了针对相应行为的版权。打个比方就 MIT 这种许可的话，用户可以不受限制的使用，查看分发和修改作品，修改软件，实际上没有对用户行为做任何限制。1999 年的判决中，实际上认为如果你的软件声明写成这样，相当于这个许可声明是弃权申明，相当于是自动放弃版权。为什么说当时一定要告侵权，因为侵权跟违反契约在法律上是两个非常不同的概念。如果这个许可被认定为是授权条款，比如说是软件著作权的授权条款的话，授权人可以向法院申请禁止令，禁止他人侵权的行为，也就是说如果我认为你侵权，我去法院申请禁止令，不需要判决书，相当于我们开始打官司的时候，我就可以去申请禁止令，那时候你就必须停止销售。这个事情也对很多人造成很大的影响，到后来有很多人专门打版权官司，或者是这种著作权官司来挣钱，专门靠这种案子来压制别人的公司。互联网更新换代非常快，假设 6 个月不销售，竞争品可能早就出来了。还有一点，假设违反版权的话，侵权人要付被侵权人的律师费的，但如果是违反契约条款，救济手段一般是金钱上的损害赔偿，纠纷双方一般需要自行承担律师费。

2006 年，我个人觉得就这一年才是开源运动的最终胜利，因为这一年开始开源协议最终被在法律上面被承认了，通过 Jacobsen vs Katzer 这个案子。Bob jacobsen 在开源网站 Source Forge 建立了 JMRI (java modell railrode interface) 的开源许可协议，该项目的部分源代码被 Matt Katzer 与其公司 KAMIND 利用到产品中，但没有遵循 Artistic 条款，该产品没有提及原作者的名字，没有说明源代码来源，没有将所开发的新版本软件放在指定的开源网站上供公众下载，也没有在软件包中说明该版本软件与 Jacobsen 开发的标准版软件的区别。2006 年，Jacobsen 向旧金山联邦法院起诉 Katzer 与 KAMIND 公司侵害著作权，并据此向法院提出临时禁令的申请，要求法院下令禁止 Katzer 与 KAMIND 公司继续发布、销售侵害著作权的产品。

那么开源协议带来了什么？开源协议带来了技术自由主义的兴起。开源运动差不多是 21 世纪初，1990 年代末达到高峰，因为这时候大公司开始慢慢接受开源的概念了。从 90 年代中期的时候互联网又开始兴起，实际上里面有一些概念延续了开源运动，或者说是自由软件运动，或者可以追溯到前面黑客文化的里面的一些概念，比如说信息共享，知识共享。但是这个技术自由主义会更加激进一点，比如说它们会觉得政府不应该监管互联网，政府不应该干预互联网等等。但是信息自由和共享的理念是根植在互联网里的，这也是受到开源和自由软件运动和黑客文化的影响，统称叫做技术自由意志主义。在互联网这一代特别明显。

究竟技术自由主义给我们带来了什么？主要是三个东西。这三个东西都是在 2001 年出现的。第一个知识共享，知识共享协议也是在 2001 年出现的，原因是 1998 年通过的一个法案《著作权期限延长法案》（CTEA），美国当时的著作权是说著作权人死后 50 年，进入公有领域。为什么又叫米老鼠再活 20 年法案呢？这是个非常搞笑的故事，因为那时候最早一批米老鼠是 1920 年代开始出现的，最早的米老鼠形象的版权快过期了，所以迪士尼当时为了继续从米老鼠形象里面榨取商业利益，请了一大帮说客去国会，游说国会通过《制作权延长法案》，把从著作权人死后 50 年延长到著作权人死后 70 年，但根本原因就是因为迪斯尼公司想保护米老鼠的版权，所以叫米老鼠再活 20 年法案。但是到 2023 年米老鼠的版权又要过期了，所以我们可能会看到米老鼠再活 40 年法案。第二个就是维基百科，实际上最早是由 Richard Stallman 提出的，但是 Richard Stallman 提出的只是程序员共享交流的信息网站，非共享知识，没有想到普通人共享知识，但是最后维基百科实际上发展成为一个普通人能够共享知识的平台。

最后一个叫互联网档案馆叫 Internet Archive，由 Brewster Kahle 和 Bruce Gilliat 于 2011 年推出，他将 Alexa 卖给 Google 后创建了互联网档案馆，里面有一些比较好玩的东西，比如说互联网时光机，还有最早的黑胶碟，还有一些外面非常难见到的书等等。如果有机会等疫情过去，大家有机会去加州，我真的建议大家一定要亲自去互联网档案馆看看，那次我去了之后就对我感触非常深，这张图是我自己在互联网档案馆拍的，这是这三串数字我来解释一下。因为互联网档案馆买了一个教堂，教堂右侧写了这三个数字，第一个是 200，互联网连接上网成功的话就是 200，连接不成功的话就 404，然后最后 451 是什么意思呢？指的纸的燃点是 451 度，1951 年的时候有一本反乌托邦的小说叫《华氏 451 度》，基本上就讲了一个焚书坑儒的故事，那时候说可能未来政府开始限制就是自由言论，限制自由出版，到时消防员的工作就不是去灭火是专门去烧书，所以那本书的名字就叫《华氏 451 度》，因为纸的燃点是 451 度，当时看到这个时候我自己是非常震惊的，他宣传的一个信息共享的理念，真的让人非常有感触。

最后我想说的跟我们讲的课没有什么关系，但是我觉得非常符合我们刚刚讲的信息共享的一个主题，阿根廷国家图书馆馆长博尔赫斯讲了一句话，这句话我也是自己非常有感触的，「天堂应该是图书馆的样子」，有机会还是要好好读书，多看书多学习。理查德·马修·斯托曼也说过，「我是世界上仅存的一个黑客」，我之前也看过有一篇文章，可能这个评价有点不太好，应该是一个腾讯的高管说的，说中国互联网界是没有黑客精神的，至少现在已经没有了。我觉得黑客精神不只是说程序员才有黑客精神，每个人都可以有黑客精神，只要你真心去喜欢一样东西，爱一样的东西，去钻研一样的东西，你都可以有黑客精神，但是现在很多人可能不太愿意去学习。

黄：真的，我觉得你只要真心去爱一样东西，你也可以变成黑客了，你可以变成那种很酷的黑客。我们不是说有一种叫做 CODE HACKER，那我们做 SOCIAL HACKER，只要有创新能力，有种挑战权威的能力，会有一点点想要让世界变得更好，用自由的方法让它变得更好，某种程度都可以说是 HACKER。