作者：罗滔

2020年1月1日，更新后的《第五项欧洲反洗钱指令》（Fifth European Money Laundering directive）正式将加密服务纳入法律保护范围之内。新法案将为银行以加密货币为中心的运营提供更加高效和广泛的支持，因此不少人对法案寄予了厚望，认为德国离“加密货币天堂”更进一步。

距今，法案已实施近四个月，实施的进程却并非如立法者预想中的顺利，托管申请阻碍重重，“加密货币天堂”的愿景能否实现存在诸多未知。

新法案的政策“利好”

• 加密货币被视为“新型金融工具”

BaFin将金融工具的定义范围扩大至“所有类型的数字资产“，加密货币得以享有和股票、债券等传统“证券型代币”同样的法律服务。仍需注意的是，尽管加密货币符合金融工具的定义，但从BaFin对加密货币的描述上，加密货币与其他数字资产不完全相同，它缺乏德国政府信用的背书，与由央行发行的数字资产（CBDC）也具有本质的区别，但并不影响加密货币在德国的合法持有以及进行正常的媒介交换活动。

“加密货币是尚未由任何中央银行发行或公共机构担保的数字资产形式，且不一定与法律规定的货币挂钩并，但有货币或金钱的法律地位，可以接受作为自然人或法人交换的媒介，并可通过电子方式转移、储存和交易。”

• 加密货币托管新要求

新法案的适用对象不限于德国公司，同样适用于在德国境内开展业务的外国公司。那些已在欧盟其他国家获得加密货币托管许可的公司，仍需根据德国法申请获批后，方能在德国境内继续从事加密货币托管业务。

可以看到，新法案为已开展托管业务的机构申请许可预留了充足的准备时间，同时“许可”的不可迁移性提高了外来公司的准入，为规范德国加密货币交易市场秩序，提升托管平台整体信用具有突出意义。政策的放宽为加密业务的发展敞开了大门，吸引了大量平台的加入，根据当地媒体2月11日报道，BaFin已收到逾40家银行等金融机构的加密货币托管申请。

意想不到的“内部障碍”

新法案颁布之初，立法者对加密货币的发展前景持乐观态度，但仍有学者指出对新法案的担忧：

• 金融专家Niels Nauhauser担心银行为扩大业务范围而进行的过度营销活动，担心银行通过各种方式吸引客户而忽视了投资风险提示，为投资者带来不必要的损失。
• 德国金融评论员Fabio De Masi也对银行发出警告，认为银行的加密货币获利行为不应以牺牲金融消费者的保护为代价。

Crypto Storage AG的德国分公司Crypto Storage Deutschland在被大约 15 家银行拒绝之后才在当前银行开设了银行账户，最终获得德国加密货币托管许可证。

可见加密货币初创公司的许可申请过程非常曲折，拒绝提供账户的银行则成为了申请链条上的首要阻碍。究其原因，是银行对加密货币行业的不了解，而法案又没有提供足够明确的规则引导，因此，存在诸多不确定因素的加密货币对极力规避风险的德国银行家而言没有太多吸引力。

事实上，有学者在早期指出法案在一些规定上留有空白，如法律没有解释如何对利用多方计算的加密货币托管平台进行有效监管、没有明确申请许可的加密货币托管平台是否必须在德国境内设有分支机构，亦没有对加密货币托管平台的董事施加资质限制（包括拥有区块链技术经验及银行业从业经验等）。

尽管BaFin于3月初和4月初分别就能够被视为托管机构的加密公司类型以及申请许可公司需要具备的条件（包括IT和安全性条件，董事所需具备的专业水平）给出了指导意见，但加密货币公司在德国银行的开户规则仍存在不确定性：

其一，未明确许可申请的程序性要件，且指导意见不具有法律约束力，无法要求申请许可的加密货币公司强制遵守；

其二，指导意见未对加密货币的托管类型给出详细解释，银行自由裁量存在法律风险；

其三，BaFin当前的监管侧重于AML/KYC（反洗钱/了解你的客户），监管维度具有一定的局限性，实务中仍存在很多操作风险。

不可否认，新法案让加密货币公司进入德国市场本身是一种进步，托管服务许可证同样赋予了加密货币公司“光明的发展前景”。但制度的缺陷无法忽视，加密货币公司申请过程中的现实阻碍也无法规避，德国能否成为加密货币公司的首选，还需通过规则的进一步完善化解银行的“心结”。