内容摘要：区块链技术具有去中介化、防篡改、分块存储和专门用于文件共享等特征，这就使与网络服务提供者有关的帮助侵权规则、引诱侵权规则、“通知—删除”规则的适用出现障碍。在适用和解释这些规则时必须进行调整，分析具体区块链技术的应用原理和法律本质，进而发现网络服务提供者是否存在责任以及应承担什么样的责任。

关键词：区块链 技术中立原则 通知-删除规则 帮助侵权 网络服务提供者

引言

我国民法典在侵权责任编中建立网络侵权责任规则，这些规则既是对原侵权责任法、电子商务法中“网络侵权责任”的延用，又对实践中新的普遍问题作以回应而予以补充，所以一些原来仅针对特定网络侵权对象的规则变成具有普适意义的一般规则。典型的就是通知删除规则和反通知，这些规则依网络服务行为的技术性特点，专门为适应网络技术性而构建。但是区块链作为新兴的网络技术，本质上改变了网络信息传递的基本原则，产生根本性的技术背景革命，由此也带来网络侵权责任规则适用的挑战和困境。

区块链的核心是一个由分布式计算机网络维护的去中心化数据库，这一新型数据库融合了点对点网络、公私钥密码学和共识机制等技术。而这些技术的核心功能就是去中心化或者中介化。网络服务提供者之所以承担侵权责任主要原因就是其提供的中介化服务，网络侵权中网络用户、网络服务提供者责任规则，如“避风港”规则、“通知—删除”规则、技术中立原则等规则，都是围绕中介化或中心化特征建立的。在区块链领域，这些规则确立的关于网络服务提供者责任的事实基础已经丧失或者很难发现，归责情形已经发生变化，需要重新审视这些规则的价值目标，进而通过相应的解释方法发现真正的网络服务提供者过错责任。本文所称的网络服务提供者泛指侵权行为发生所依赖的网络服务提供者，不仅仅是信息网络设施运营商，还包括其他能够实现网络信息传递的网络服务提供者。

一、民法典网络侵权责任规则的演进及内涵

（一）连带责任规则体现的“帮助侵权”本质及内涵

1.网络用户与网络服务提供者连带责任的法理根源

民法典第1197条规定：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。本文将其简称为“连带责任规则”。民法典侵权责任编中以连带责任为责任后果的侵权行为包括：共同实施侵权（民法典第1168条）、帮助教唆侵权（民法典第1169条）、共同危险（民法典第1170条、1171条）。而共同侵权的构成要件为二人以上共同实施行为，要求意思一致、行为一致、过错一致，网络用户与网络服务提供者显然不存在这样的一致性。共同危险则是每个人的行为都有导致侵权后果的可能，显然网络服务提供者单独的行为不能导致这样的后果。因此只有帮助侵权的构成要件符合网络用户与网络服务提供者成立连带责任的逻辑前提。而将帮助侵权规则作为网络用户和网络服务提供者侵权连带责任的构成原因，并不是理论假设的结果，而是实践选择的结果。

2.网络侵权的帮助侵权规则的演进与构成

20世纪初人们追求建立去中心化服务器P2P网络，Napster的出现使这些想法成为现实，任何人都可以从其他电脑用户上下载音乐文件（充当客户端），同时将自己电脑上的音乐文件提供给他人（充当服务器），而这恰是区块链技术的滥觞。Napster案的规则确立背景是“在文档共享技术背景下，非法上传和下载他人版权作品的用户，属于直接侵权者。由于这类用户人数众多，版权所有者难以通过诉讼有效制止侵权。于是在相关诉讼中，将主要矛头指向了网络服务的提供者”。法院的观点是“使用、交换音乐作品属于直接侵权，被告提供便利条件属于帮助侵权和替代侵权。关于帮助侵权，被告在明知的前提下鼓励和帮助其用户侵犯了原告的版权。被告实际上知道或者应当知道，用户在使用自己的系统交换享有版权的音乐作品，构成直接侵权，同时被告实质上帮助了直接侵权。具体说，如果没有被告的服务，用户就难以找到和下载自己所需要的音乐作品。关于替代责任，法院认为被告有能力控制用户的侵权行为，并从用户的侵权行为中获得利益，构成替代侵权。替代责任虽然来自雇员对雇主的代理关系，但在版权法中，替代责任超出雇佣关系，被告有权利、有能力监控侵权，并从中获益，就应承担侵权责任”。这种替代责任在著作权法中的应用，也被我国信息网络传播权相关规则所采用。

3.我国关于网络侵权中帮助侵权规则的移植利用

在我国整个侵权责任法律体系中，帮助侵权作为共同侵权类型中的一种，早已在侵权责任法中建立了相应的责任规则。作为一般法，侵权责任法具有总纲性，对具体侵权行为责任不但可作为请求权基础，还应当作为特殊或者具体侵权行为适用法律的解释依据。但侵权责任法仍然在第36条规定“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。民法典沿用了这一做法，之所以说该连带责任是帮助侵权规则的体现，是在之后的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《信息网络传播权司法解释》）中得到验证。前面已经提到，就是因为权利人无法向直接侵权人主张，才把矛头指向网络服务提供者。因此，只有帮助侵权人独立承担责任，这样的诉讼才有意义。《信息网络传播权司法解释》规定“网络服务提供者在提供网络服务服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权的，人民法院应当判令其承担侵权责任”。《信息网络传播权司法解释》没有明确是什么样侵权责任，但也未明确就是连带责任，由于该条款的前件中并无权利人如何主张的构成，按照之后相关的司法判例和《信息网络传播权司法解释》制定者的观点，应当解释为网络服务提供者独立承担责任。《信息网络传播权司法解释》第7条第3款规定：“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”因此，可以看出，《信息网络传播权司法解释》对于侵权责任法中网络服务者与网络用户共同侵权规则中的“必要措施”进行了针对特殊对象的具体化，但是《信息网络传播权司法解释》该条款的构成要件结构与侵权责任法第36条是相同的，因此，《信息网络传播权司法解释》标志着在司法界已经将网络用户与网络服务提供者共同侵权类型视为帮助侵权，民法典同样没有改变这一做法。由此形成的普遍共识是，网络用户与网络服务者共同侵权连带责任属于帮助侵权的特殊情形。从以上规则演进的目的看，立法者应当在该条款中隐含着被侵权人可以单独向网络服务提供者主张侵权责任的意图。在2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《信息网络侵犯人身权司法解释》）第二条也可以明显看出司法者已经将民法典这一条款解释为可以单独主张。

（二）网络服务提供者免责前提——技术中立原则

01“知道和应当知道”的来源——技术中立原则

民法典第1197条对于网络服务提供者承担连带责任设立了前提，就是网络提供者“知道或者应当知道”网络用户侵权。关于“知道和应当知道”的事实应当由被侵权人举证，因为该文义表述显然是过错责任描述，并非过错推定或无过错责任。而证明网络服务提供者“知道或应当知道”这样的主观过错，对于权利人而言无疑举证十分困难。因此，实践上都采用通过网络服务类型判断方法。从根本上说，这是利益平衡的结果，既不能因为网络技术的专业性使被侵权人无法维护权利，也不能为了救济被侵权人而使网络服务技术提供者承担过大的责任成本。所以，通过网络服务类型判断是否构成“知道或应当知道”，可以保证诉讼的简化和举证责任的减轻。而这个服务类型的分界就是技术中立原则。

02技术中立原则的演进与构成

技术中立原则也是所谓网络侵权“避风港”原则的基础。美国法院在著名的“索尼案”中将专利侵权规则的技术中立原则引入到著作权侵权案件中，使该原则成为而是普遍适用的规则。但是由于网络的技术性特征突出，技术中立原则在网络侵权中适用最多，并且衍生出很多相应规则，如“避风港”规则。“索尼案”是由于20世纪70年代，家庭录像机的普及，一些电影公司认为电影作品受到侵害，于是环球城市电影公司联手迪士尼制片公司对美国索尼公司提起著作权侵权诉讼，诉讼主张是索尼公司提供用于人们侵犯著作权的工具构成辅助侵权（contributory infringement）。索尼公司则采取了求助于专利法上“实质性非侵权用途”规则进行抗辩。美国最高法院在该案中建立了技术中立原则。该法院认为“具有实质性非侵权用途产品的生产者，并不仅仅因为实际具有的某些用途而构成间接侵权，仅仅销售复制设备，正像销售其他商品那样，如果该产品能够广泛应用于合法的、不被反对的目的，就不构成间接侵权”，该判决进一步指出“如果销售行为仅因购买者将该商品用于侵害他人著作权，就被认为帮助侵权的话，人们就无法获得商品，公共利益必然受到损害”。实际上，“索尼案”建立的技术中立规则是为技术提供者建立的免责规则，对于网络服务提供者也可称为避风港规则，即纯技术性的网络服务提供行为享受侵权责任豁免。“索尼案”的技术中立规则确定了一个理念，就是技术创造者无需为技术可能被用于侵权用途而担心，也不必为规避此类风险而投入过多成本。但是这种纯技术中立判断以及是否发生免责等都存在需要考量的要素，而不是简单的判断构成技术中立。所以从另一角度看技术中立原则，应当是技术中立原则或者避风港原则的限制。构成技术中立免责，应当符合以下条件：技术除用于侵权用途外还有其他合法用途，技术服务提供者不具备防止和监控用户侵权的能力和条件，技术服务提供者提供技术时没有帮助侵权和引诱侵权意图。

03我国网络侵权规则对技术中立原则的移植与利用

（1）以是否具有“自动”特征作为纳入技术中立原则保护的条件

对于技术中立原则吸收利用最典型的就是《信息网络传播权保护条例》（简称《条例》），该条例是后于《信息网络传播权司法解释》修订的，该《条例》从第20条到第23条用4个条款确定4种按技术中立原则不承担侵权赔偿责任的网络服务行为。这四大类的网络服务行为的共同特点就是该服务是自动完成的，并且是作为作品提供方与使用方外的第三方中心化机构实现的。这四种构成“避风港”的技术服务行为，也是沿用了《信息网络传播司法解释》第4条技术中立原则的标准，可以称为“自动接入”“自动存储”“自动传输”“自动搜索、链接”。该《条例》与《信息网络传播权司法解释》均没有对“自动”作定义，按照中文的理解，这里的“自动”应解释为没有人为主观意识下的介入和干预就能够完成的行为。在信息网络传播领域，“自动”可以解释为三个层面：第一，网络服务提供者对文件以数字信息形式在网络用户（IP）之间发送和到达所提供的服务，是通过设施自身预设的机制完成的。第二，这种预设的机制并不受提供者和接受者之间的意思（如区块链中的点对点信息交互）所影响，反过来，这种预设机制也无法影响到提供者与接受者之间的意思（区块链的底层协议）。第三，这种服务行为的发生具有不可预见性，不特定性和不可选择性。

（2）以信息状态作为纳入技术中立原则保护的条件

该《条例》关于符合技术中立原则的四类网络服务行为不仅要求必须具有“自动”特征，还要求不能改变作品。不改变作品不是“自动”行为的衍生特征，而是构成技术中立的附加条件。《条例》第20条至第22条均明确规定“具备下列条件的，不承担赔偿责任”，这三个条文的条件中都有“未改变所传输的（第21条是自动存储的，第22条是服务对象所提供的）作品、表演、录音录像制品”。

（3）以对服务对象是否进行干预、控制作为纳入技术中立原则保护的条件

除应具备“自动”特征和不能改变作品状态外，若要符合技术中立原则，《条例》还要求网络服务提供者对服务对象不干预但能控制。《条例》第20条针对自动传输、自动接入服务，要求网络服务提供者“向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得”，该条实际上是专门对互联网传输层和应用层服务商而言，其他服务商并不能保证具备这样技术。《条例》第21条针对的为从其他网络服务提供者传输而提供自动存储服务的，要求服务提供者“不影响提供作品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品情况，在原网络服务提供者修改、删除、屏蔽作品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽”，该条要求这类网络服务提供者对服务对象应当具备预先技术安排的控制。《条例》第22条针对仅提供自动存储服务的，要求服务商必须标明服务性质、服务商自身信息并同服务对象信息隔离，即“不知道也没有合理理由应当知道服务对象提供的作品”。基于这样的实践理念，对于民法典该规则中的“知道或应当知道”的理解适用就自然以“不干预、不处理”为技术中立标准。《信息网络侵犯人身权司法解释》第6条就清晰的表明这样立场，该条规定人民法院认定“知道或者应当知道”应当考虑如下因素，“网络服务提供者是否以人工或者自动方式对侵权网络信息以推荐、排名、选择、编辑、整理、修改等方式作出处理；网络服务提供者应当具备的管理信息的能力，以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小”。

（三）“通知—删除”规则的演进及内涵

1.“通知—删除”规则——网络服务提供者的“避风港“规则

民法典第1195条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未采取必要措施的，对损害扩大部分与该用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或网络服务提供者损害的，应承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”这一条款被成为“通知—删除”规则。从该条款的文义可以看出，该条款同民法典第1197条一样都以暗示的方式为网络服务提供者设立免责条件。民法典1197条暗示的免责条件是，网络服务提供者不存在“知道或应当知道”则免责。而“通知—删除”规则，则是网络服务提供者在被通知后，采取了“删除、屏蔽、断开链接”必要措施，不但对措施后发生的损害免责对措施前发生的损害也免责。因此该条同样是技术中立原则衍生的“避风港”规则。从另一方面说也是“避风港”规则的限制，网络服务提供者在接到被侵权人通知或者知道他人侵权而没有采取删除、断开链接行为，则应当承担侵权责任，但这个责任应当是帮助侵权责任。

2.“通知—删除”规则的演进及内涵

“通知—删除”规则是帮助侵权责任、替代责任的衍生规则，最早可追溯到1995年的美国“宗教技术案”，被告Erlich通过一个电子公告板张贴原告版权作品供用户讨论。该公告板是通过被告网络通讯服务（Netcom）才得以使用户可以讨论的，原告要求网络通讯中断被告的网站和公告板，但意味着要中断所有用户的服务，因此被告Netcom拒绝原告要求。法院认定被告Erlich侵权，但对于被告Netcom，法院认为“由于Netcom有争议的参与了Erlich公开发行原告作品，所以就发生一个真实的问题，Netcom是否在没有采取措施之前，就已经知道Erlich的侵权。如果原告能够证明知道的要素，Netcom就应当承担帮助侵权的责任。因为它没有及时删除Erlich的侵权信息，没有阻止侵权复制件在全世界范围内的发行，从而实质性地参与了Erlich对于相关信息的公开发行”。“宗教技术案”确立的网络服务提供者的通知删除规则随后被美国1998年《数字化时代版权法》法典化，作为网络服务提供者避风港规则条款的一部分。美国1998年《数字化时代版权法》512条网络服务提供者“避风港”条款的“信息存储”和“信息定位”条款中就包含通知删除规则。关于信息存储，该规则为“如果某一用户指令侵权的资料存储在系统或者网络之中，网络服务提供者不应当为该用户的侵权行为承担金钱和禁令的责任。但其前提条件是：网络服务提供者不知道相关资料或者使用资料的行为是侵权的；由于确实不知，也显然没有意识到侵权行为的存在和发生；在知道或者意识到以后，迅速删除或者阻止了对于该资料的接触；在网络服务提供者没有权利也没有能力控制侵权行为的条件下，也没有从他人的侵权获得中获得直接的金钱利益；在获得了主张侵权的通知后，迅速删除或阻止了对于该侵权资料的接触”。关于信息定位，是指网络服务上使用信息定位工具，包括指南、索引、参考、指针、超级链接，向用户指示或者链接了含有侵权资料或者侵权行为的网站，网络服务提供者不承担侵权责任的条件，同前述信息存储的条件基本相同。从这个规则可以看出，该规则仅是针对网络服务提供者设立的规则，并且是作为“避风港”限制的例外规则，所谓“通知”是指获得通知，就是判断网络服务提供者是否构成帮助侵权、替代责任的“知道”的证明事实，“删除”是指即使网络服务提供者获得通知构成了“知道”，但如果采取删除措施避免侵权资料被继续接触，也免责。

3.“通知—删除”规则在我国的演进及构成

1“通知—删除”规则作为一般性免责规则

通知删除规则本来属于著作权信息网络传播权的特有规则，但是之后我国将其作为涉及网络的所有侵权行为的一般规则。民法典是在原侵权责任法第36条基础上对“采取必要措施”附加了两个条件，一个是“及时将该通知转送网络用户”，一个是“根据构成侵权的初步证据和服务类型”采取必要措施。但是并未明示通知删除为免责条款，即并未明示履行了删除义务后不承担责任，仅规定为“接到通知后未及时采取必要措施的，对损害扩大部分与该网络用户承担连带责任”。也未表明对通知前的损害网络服务提供者是否承担责任、承担什么样责任。同样规定的还有电子商务法，也是将“通知—删除”规则作为过错归责原则，也未表明是免责规则。但是如果从规则演进的角度，考察原本作为专门规范信息网络传播权的该通知删除规则，就会发现前述的暗示免责是存在的。《信息网络传播权条例》仍将通知删除规则作为免责规则，该条例第22条、第23条均规定，网络服务提供者在接到通知后删除或者断开链接的，不承担责任。并且该条例中并无“未删除或断开链接，对损害扩大部分承担连带责任”的归责原则规范，而是将其作为一个陈述性义务，其第15条规定，网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品，或者断开与涉嫌侵权作品的链接，并同时将通知书转送提供作品服务对象，，并未规定网络服务提供者未履行该义务的后果。

2以结果来判断“通知—删除”规则适用条件是否成立。

无论是一般性规则的通知删除规则，还是仅针对信息网络传播权的特殊规则，都对是否构成通知设立条件，并且建立了通知者责任。《信息网络传播权条例》第14条对通知的要求为书面，并要表明权利人自然信息，要求内容和初步权利证明，民法典吸纳了权利人信息的内容。《信息网络传播权条例》第24条是对通知人责任的规范，要求权利人对错误通知导致网络服务提供者的错误删除造成服务对象损失应当承担责任。而民法典则强调错误通知与损害的因果关系成立，即由通知人承担侵权责任。《信息网络传播权司法解释》也要求通知为要式，并且将准确程度作为通知效果的判断要素。对于删除包括断开链接、屏蔽等的效果也是指要达到阻断信息接触效果。

3“通知—删除”规则以可控性为前提

任何通知删除规则的成立都以义务人能够实现删除效果为前提。侵权责任法过错责任原则的根本原因在于损害风险的控制机制，以实现侵权损害转移和分散为目的，承担侵权责任的原因是行为人有过错。过错中无论故意或者过失，都是责任人能够预见并可以控制的，如果行为人不能预见和不能控制损害的发生，就不应使其承担责任。这既是行为责任构成的原因，又是行为人责任能力的原因。如果被诉行为人不能够实现删除侵权信息，说明行为人不能控制侵权的发生和后果的避免，就不应承担责任。

二、区块链技术对民法典网络侵权规则适用的挑战

（一）对帮助侵权规则的挑战——无中心化网络服务者

Napster案规则的技术背景，仍然是存在一个中心化索引，Napster被要求审慎关联点对点的共享文件，必须清除受文件保护的音乐文件索引，该案上诉法官认为“除非已经尽到了每一步努力，事实上就是要做到最终没有侵权行为，否则你（Napster）就做得不好，标准就是把侵权的情形一直压到零”，就是Napster要为放任歌曲在网上通行而承担责任。而Napster之后第二代P2P网络，则是完全去中心化网络，没有一个可辨别的中心服务器，也少有对其提供支持的中介机构，并且与Napster不同，这些网络几乎不能被关闭。而这就是当前区块链技术的基本特征，区块链也就是从这个全新第二代P2P网络进化发展来的。现在的区块链技术在功能上已经大幅度扩展，不仅是比特币交易、以太坊智能合约交易，区块链应用已经向数字货币之外的其他资产转移，也能让智能合约与其他数字档案进行交互。借助新的去中心化文件共享协议，人们可以在点对点网络上存储文件，并借助智能合约控制这些文件的访问。以前由于比特币区块链只能存储有限信息，以太坊区块链智能合约每个计算步骤都收取燃料，依靠这些区块链系统建立去中心化十分昂贵。现在新的分布式存储平台和内容分发服务如Swarm和Filecion正试图突破这些局限，为区块链网络提供安全和弹性的点对点存储方案，没有中央管理，永不停机，即使网络成员离开也能正常运行。这种网络的激励机制，就是鼓励用户为他人存储数据和提供服务的机制，同比特币和以太坊是一样的，也是通过挖矿这种算力来获得奖励和交易费。因此当前区块链技术下，如果有人在区块链网络实施侵权行为，如侵犯他人隐私或个人信息，帮助侵权规则适用将面临很大难题。区块链没有中心化机构，不受任何单体或中心化机构控制，无法确定谁是帮助侵权人。其次，提供便利条件的是整个区块链网络，而不是某个服务平台。“实际上，在区块链文件共享系统中，密码法管理的自治系统代替了传统的中间人，权利人没有多少资源和手段可供利用，只能单独追索每个侵权人”，最后，区块链的激励机制和构成替代责任的侵权收益激励不同，支持这一系统的组织和群体并不符合从侵权收益的情形，很难将区块链文件共享系统的支持组织作为替代侵权责任人。

（二）对侵权人主体界定的挑战——共识机制

区块链技术就是以去中介化的共享文件为目标，因此它就是人们为了无需直接从商店购买就可以在线共享版权数字文件而通过算法技术达成的共识。例如Alexiandria就是一个开源项目，它允许用户发布、分发和销售数字内容，而不需要在中心化服务器上存储信息。通过Alexiandria软件，任何人都可以将内容传到IPFS（星际文件系统）上，并在弗洛林币Florincoin区块链上创建该内容的引用。在Alexiandria软件上，人们可以支付小额数字货币来下载或传输那些上传文件，并将收到的数字货币，按一定比例分配给上传文件以及在本地计算机存储文件的人。与之类似，借助LBRY协议（一个去中心化文件分享网络），任何人都可以在区块链点对点网络上发布内容，并获得相应补偿。该协议将上传内容拆分成小块，并将这些小块存储在参与LBRY协议文件共享网络的计算机上。所以，区块链的文件共享功能除了技术本身之外，还存在共识机制这一重要特征。基于共识机制分布式网络中的节点会以有序的方式将信息记录到区块链，而不需要依赖任何中心化运营商。即使彼此互不认识，互不信任的人，也可以依赖这一新的数据结构协调他们的活动，因为区块链上记录的数据对于所有人都是可见的，并且很难否认和追溯修改。区块链可以被看作是一个开放、低成本、弹性、安全的共享存储库。当区块链上某一节点计算机存储侵权信息，任何达成使用区块链共识的用户都可能侵权，而不是区块链技术提供者宣传所致。这种类似于在线社区的文件共享，不能归咎于社区的成立，而只能针对个体侵权人。但是，区块链技术使侵权行为发生链式反应，当一个侵权人在区块链上发布侵权信息，等所有区块链上的节点计算机都发布这个信息，而寻找第一个发布者成本很高，十分不利于权利主张权利。

（三）对技术中立原则的挑战——代码自治的非“中立”技术

互联网的应用的基本原理在于互联网是由多个协议组成，并通过相互组合生成不同的通信层，按照这些协议的角色被分为五个相互分离、各自独立的模块层，包括物理层（电缆调制解调器和卫星链路）、数据链路层（ATM、以太网等）、网络层（IP）、传输层（TCP、UDP）和应用层（HTTP、SMPT、FTP）。计算机联网后，会分配到唯一的IP地址，这可以使数据包在计算机网络中漫游，通过若干计算机后，最终达到请求的目的地。应用层位于最高层，人们通过它共享信息、交换信息、传输文件或将域名解析到对应的IP地址。通过应用层接受的数据，首先通过传输层进行数据的分割和重组成更小的数据包，然后传递到网络层到达其目的地。接收方接收到请求的数据包后，传输层将它们重组成正确的顺序，并将重组后的数据发回应用协议。所以，位于应用层和传输层的网络服务提供者，或者提供应用层和传输层服务的网络服务提供者，就是《条例》中受技术中立原则保护的提供自动接入、自动传输、自动存储服务的服务商。区块链同样也要适配TCP/IP模型才能传输信息，所以要把区块链服务的传输和应用协议放在传输层和应用层，只不过这些应用协议无须中心化的服务器即可收发信息。如BitTorrent协议，仍然是通过中心化的追踪服务器Trackers或分布式哈希表DHTs来协调分布式网络的各个节点之间的数据包交换。但更新的区块链已经不依赖中心化的追踪服务器或分布式哈希表，而是借助区块链、共识机制和去中心化虚拟机来管理、验证数据，已经在点对点网络上运行计算任务。这就是说，这些应用协议是一种没有第三方的、具备存储和运行代码功能的、能够稳定运行在线服务的协议。这些服务以自治方式运作，利用底层协议或其他覆盖网络来存储数据、转移价值，并且不同的服务的运作方式不同，单纯信息交互完全利用区块链，数字货币则通过中心化服务，所以信息传输和利益交换是各自独立的。因此，在区块链上的传输和应用服务并不是中心化的自动，而是分布式特定主体之间的行为，这些服务是通过自行设定的规则系统——密码法，在区块链网络底层自动运行智能合约完成的。所以，区块链服务提供很难视为技术中立。首先，这个技术的用途并不存在多个用途，就是用于文件共享。其次，技术利用目的是用于特殊目的服务，并不是作为中介机构的自动传输、存储。并且并不是不改变作品，而正如前面所述，是把上传内容拆分成小块，并将这些小块存储在参与文件共享网络的计算机上，因此即使按终端标准作品也已经改变，不符合技术中立条件。最后，技术提供者虽然没有侵权故意，但不能说技术提供者对于在线的这种文件共享交易没有获利，所有区块链都建立在激励和交易成本结构基础上，不同于前述的传统互联网中介机构通过平台型设施的交易规模效应获取总体利益，区块链技术提供者应当从每一个交易中都能获利，只是这种获利是无法计算的，是分散在整个区块链中的。例如，Akasha社交媒体平台，它允许任何人以类似Reddit论坛方式发布文章、图片或视频，这一平台借助以太坊和IPFS以加密格式存储上传内容，没人能说清他们究竟托管了什么内容，网络成员对他们喜欢的内容投票，并将投票结果与这一网络货币Aether捆绑，投票通过时，系统将Aether作为回报自动发送给贡献者。这些信息是通过加密方式传输，通过密码法执行传输，并且无法取缔，所以人们是以分布式和不受审查方式共享信息的。但是，技术提供者虽然不能视为中立技术，却符合自动技术，对侵权信息传播无能为力。因为履行是靠智能合约自动执行的，规则是通过密码法建立的，技术提供者无能力监控这些信息传输，也就是说技术服务提供者并不参与文件存储、传播，也不控制文件存储、传播，从技术角度看是完全“中立”。

（四）对“通知—删除”规则的挑战——不可删除性

区块链弹性和防篡改使其所记录的信息是持续可用的，区块链系统客观上不存在一个这样的中心化机构可以处理权利人的通知和删除涉嫌侵权内容。区块链以独特的、与现有数据结构不同的方式存储数据。区块链系统所具有的分布式、共识机制和单向哈希算法等特征决定了有关信息一旦记录到区块链上就无法删除和更改。智能合约一旦部署到区块链上，除非代码提供了停止条件，否则任何人都无法单方面停止智能合约的执行。区块链的弹性是指，无论是某个区域的互联网或区块链发生中断或破坏，仍然可以借助区块链其他部分存储新信息，访问历史数据。整个区块链会复制到遍布全球的计算机上，每台计算机都存储了区块链的精确副本，一旦有人连接网络，底层软件协议就会更新这些副本。即使区块链某个副本失效或被破坏，只要一台计算机保存了区块链的完整副本，其他计算机就可以通过互联网复制这一区块链副本，重建区块链网络，并供他人访问使用。透明和不可否认性是指，区块链上的信息是经过认证的，所有人均可下载区块链，查看元数据和交易相关其他信息，评估某一账户是否参与了某笔交易，因此可以说区块链上的发生的交易是可审计的，并且是不可否认的。

三、区块链下网络侵权规则适用的调整

（一）区块链下网络服务提供者的主体确立规则

1.变服务器标准为用户感知标准

虽然《信息网络传播权司法解释》以被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端设备所在地为侵权行为地是为了确立管辖，但同时也昭示了网络服务提供者责任主体的确立标准为服务器标准。这个标准显然不适用于区块链下的侵犯信息网络传播权情形。区块链是以去中心化为目的，而没有一个可以追索的中央服务器作为判断网络服务提供的依据，但并不代表区块链没有中介化，仍然存在中介者。在两个节点完成交易过程中，仍然存在多个促使交易完成的参与者，如果交易是侵犯信息网络传播权的，这些参与者都可能是帮助侵权人。直接参与区块链的促成交易的实体包括“提出和开发区块链新应用创意的个体创业者；设计、实施以及贡献公共区块链运行相关开放式软件源代码以及加密协议的软件开发者；节点操作者即提供计算力、执行加密证明并储存分类中副本的主体；私人秘钥的持有者即通过交易加密货币在网络上开展交易的主体，‘钱包’服务提供商即为有意在区块链网络开展交易但缺乏专业技能、能力和信息不能亲身执行主体提供便捷服务接口的服务商”。所以，尽管区块链以去中介化为目的，但实质上在整个交易所包含的法律关系中仍然存在中介性质的关系，前述的参与者中仍然可以发现提供网络技术服务者，若发生区块链下网络侵权，这些参与者应当被视为网络服务提供者，构成帮助侵权。这些网络服务提供者是否提供网络服务不能以是否存在服务器为依据，他们都是以终端计算机设备参与区块链，但仍然属于网络服务提供者。

2.网络服务提供者包括区块链系统内提供者和系统外提供者

尽管区块链存在自身独立性，但是区块链仍然完全依赖互联网连接而运行。如果某个区块链系统发生网络侵权，尽管支持这一系统内的组织或群体应对其侵权行为承担替代责任，但由于这些系统依赖密码法，除非底层代码提供了停止运行的逻辑，否则即便是法院或其他执法机构发出禁令，也难以阻止这一系统运行。但是修改底层代码代价高昂，因此必要情况下，应当中断整个区块链进入互联网。所以区块链系统外支撑区块链连接互联网的传输层中的服务机构在侵权责任中就具有相应的义务，在明知或应知该区块链具有侵权行为情况下，应当实施屏蔽、断开链接等措施，否则构成帮助侵权中过失。

3.矿工、交易处理者以及矿池都应视为网络服务提供者，承担帮助侵权中的替代责任

矿工和交易处理者都应视为区块链网络的参与者，更是区块链的支持者。区块链只有依靠矿工或者其他交易处理者才能完成数字货币转移、数据存储和执行智能合约，矿工在这一过程获取交易费作为奖励收益。所以矿工和交易处理者符合帮助侵权中因利益获取形成的替代责任。矿工可以重写交易记录或者能够控制信息存储、处理和记录。目前，挖矿活动已经持续集中到大型的中心化矿池，所谓矿池是矿工汇聚他们资源、共享哈希算力，并根据他们对区块的贡献均等分配奖励。这些矿池将大量机器计算资源集中到一起以提高获取区块奖励的概率，矿池已经越来来中心化。

（二）确立监管义务限制技术中立原则适用

1.应用层、传输层网络服务提供者监管义务

应用层、传输层的网络服务提供者一般都属于提供自动存储、自动接入、自动传输的服务商，受到技术中立原则的避风港规则保护，在区块链侵权领域，这些网络服务提供者如果按照传统技术中立原则不应当承担责任。但区块链仍然依赖互联网连接，仍然要在TCP/IP协议上运行。区块链特征是高度透明化，意味着作为应用和传输的网络运营商是能够识别出哪些计算机连接到区块链网络上，甚至可以分辨出记录到区块链的数据。至少目前我国的三大运营商应该都具备“深度报文检测技术（Deep Packet Inspection）”，可以检查互联网正在路由的数据内容，并可以重新路由或者审查其中的特定数据。这就意味着虽然这些网络服务提供者符合技术中立的三个构成要件，但是区块链的高度透明化又使他们符合对区块链系统中的侵权行为“知道或应当知道”。所以，应当赋予这些网络服务提供者监管权力和监管义务，允许他们阻止侵权数据来自或发往特定区块链，或者对区块链应用内的具体交易，区分不同来源和目的，分别进行识别和拦截。但是这些监管措施应当不以影响整个网络运行的效率为前提。

2.中介性网络服务提供者的监管责任

这些机构包括提供搜索引擎和社交网络的信息中介机构，以及提供数字货币交易“钱包”服务的交易中介机构。他们从区块链读取信息或者部分借助区块链进行操作，应当比应用、传输服务提供者更深入关联区块链交易，更接近侵权信息的传播，因此监管责任更重。但是按照技术中立原则，这些机构并不参与区块链交易，更不接触侵权信息，应当不属于“知道或应当知道”而承担责任。但是这些中介性机构同样基于区块链的透明化使他们符合“应知”和“明知”。而且这些中介机构可以控制区块链交易，应当提高它们技术中立原则的门槛，建立更高的监管义务，包括主动审查信息，断开链接，停止交易等。

（三）以自动化规则设立义务实现通知-删除规则

1.规则代码写入义务在技术上已经成为可行

目前，技术上能够实现将通知-删除规则嵌入区块链底层协议并自动执行。区块链智能合约的自动履行就是依赖规则的编码技术，将合同确立的权利义务通过编码技术变成计算机程序。合同权利义务同法律规范内容具有相同的逻辑构成，这种技术使法律规则编码成为可能，并且现有的人工智能技术不但能够使规则条款进行计算机语言编码，甚至能够建立规则解释或者规则适用的法律推理，这种推理技术不但使智能合约自动履行成为可能，同样使法律规范自动执行成为可能。网络服务提供者不应以“代码是法”，无法更改区块链信息作为自己免责的理由。相反，网络服务提供者在参与区块链协议或者区块链智能合约形成，进而支持区块链运行时，应当有能力将防止侵权的规则写入程序，从而使区块链能够自动进行侵权通知审查，自动识别侵权信息和自动删除。所以应当要求区块链技术服务提供者在区块链系统中设立自动审查规则、自动通知识别规则和自动删除规则，通过编码输入底层协议由智能合约执行。这样就可以防止区块链导致的侵权信息无法删除的后果。

2.不应以是否实现删除来判断网络服务提供者的过错

按照民法典1195条的规定，网络服务提供者未履行“通知—删除”义务的责任后果，是对损害扩大部分承担连带责任。而通观我国网络侵权相关规则体系，网络服务提供者的“删除”义务是按照网络服务提供者的服务类型呈现不同的内容。提供存储服务的义务为负责消除存储效果，其“删除”义务是真正的“删除”，而网络服务内容是提供链接、传输、接入、搜索的，其“删除”义务是去除服务效果，包括断开链接、屏蔽搜索、断开传输，并不是真正的“删除”。由于区块链技术以防止删除为目标，因此一旦侵权信息进入区块链系统，被任一节点计算机复制存储，就很难在区块链内删除。要求区块链网络技术服务提供者删除区块链中的侵权作品，成本极高、很难实现。因此，按照侵权过失标准应当符合可预见性、合理性、普遍性、可能性的四个要素，不应当强制要求网络服务提供者因未能删除侵权信息而承担损害扩大责任。而我国民法典要求网络服务提供者承担责任的条件也是未采取措施，因此可以解释网络服务提供者只要采取了措施，即使发生损害继续扩大，也不应承担责任。

（四）区分不同区块链技术选择下的网络服务提供者责任

1.不同的应用模式决定了不同的中心化网络服务提供者和注意义务

应用模式的不同，区块链的去中心化程度也不同。区块链的应用模式主要包括三种：公有链、私有链和联盟链。这三种模式侧重的功能效果不同，选择的结构模式也不同，技术平衡取舍的结果也不同，导致的中心化程度也不同。公有链是最早的区块链模式如比特币、以太坊等，它的目的选择实现完全解决信任问题，可全球用户访问，参与节点可以自由进出网络，不受系统限制，任何节点间能够基于共识机制建立信任从而开展工作，网络数据读写权限不受限制。因此应用程序容易部署，进入壁垒低。但缺点是交易量受限，对共识机制要求高。私有链以提高效率、降低能耗、提高交易速度为目的，网络中所有节点被一个组织控制，系统的运行规则和共识机制由该组织自行决定，不同节点被赋予不同的操作能力，写入权限仅限在该组织内部节点，读取权限有限对外开放，由少数高能力节点对全局节点进行管理，不同节点间地位不平等。因此，私有链的节点通过授权进入，安全性也高，缺点是不能完全解决信任问题。联盟链的目标选择在高扩展性和容易控制，介于公有链和私有链之间，部分节点可以任意接入，部分则是授权接入。成员只要得到管理方的许可，即可改变区块链运行规则，无须征求网络中其他节点的意见，交易的确认只在联盟和机构内部人员间进行，共识成本低，缺点是无法解决信任问题。从三种应用模式可以看出，公有链的去中心化最彻底，因此在区块链系统侵权责任的中介者责任判断上最困难，网络服务提供者的主体发现也不容易。但是这种模式交易量很少，成本高，侵权发生的几率低。私有链和联盟链都可以发现中心性的网络服务提供者，中介者责任判断也相对容易，但由于节点接入的授权性，侵权发现则变得困难。

2.不同技术处理模型选择决定了不同的网络服务提供者责任

区块链技术发展就是为了解决去中心化、不可篡改、透明化、共识性特点带来的能耗大、效率低和可扩展性差的缺陷问题。但是，技术的制衡决定任何一个指标的提高将带来另一个优势的弱化。因此，区块链各个技术结构的技术选择都存在这个问题。区块链的技术机构通常被分为网络层、数据层、共识层、控制层和应用层。其中网络层是区块链信息交互的基础，承载节点间共识过程和数据传输，就是前面提到的互联网。数据层，包括区块链基本数据结构及其原理，这是区块链技术体系的核心，但并不具有物理性质，是由算法建立的数据结构。共识层保证节点数据的一致性，封装各类共识算法和驱动节点共识行为的奖惩机制，本质仍然是算法建立的数据结构，但功能是解决共识问题，克服拜占庭将军（the Byzantine generals problem）问题。控制层则是实现区块数据、业务数据、组织结构的控制，由控制合约、处理模型和执行环境构成，是各类应用与账本产生交互的中枢，提供账本数据库模型，和相应的封装、操作方法。所以，控制层决定了区块链的技术选择。应用层包括区块链的应用场景，通过调用控制合约提供的接口进行数据交互，属于区块链技术实践效果。因此，从区块链技术内部结构看，控制层的选择不同决定了区块链技术效果的不同。目前区块链的控制层处理模型选择分为链上和链下两者模式。链上模式的业务数据完全存储在账本中，业务逻辑通过账本的直接存钱实现数据交互，该模型的信任基础建立在强关联的账本结构中，适用于数据量小、去中心化和透明程度高的业务。因此，是绝大多数公有链选择的模型。链下模式是业务数据部分或完全存储在账本之外，只在账本中存储指针以及其他证明业务数据存在性、真实性和有效性的数据，适用于去中心化程度低、隐私性强、吞吐量大的业务，所以是私有链、联盟链选择的模型。如果存在链下存储，则可以判断中心化机构所在，对于存储服务提供者的责任可以适用一般的帮助侵权、通知-删除规则。

结语

二十一世纪是信息网络技术和人工智能技术高速发展的世纪。区块链技术给民法典网络侵权规则带来的挑战，与此前历史每次出现的新技术对传统规则和行为方式构成挑战一样，都带给司法者或立法者又一次的权利保护与鼓励创新之间的权衡纠结。从录像机引发的“索尼案”到点对点技术的Napster案，规则的解释者或者构建者在权衡时都没有单独侧重某一方面，而是深入到技术的内部本质，从技术与社会的相互关系角度发现规则。与其说帮助侵权、引诱侵权、技术中立、“通知—删除”规则是法官或立法者构建的，不如说是技术进化推动的社会规范自发形成的。区块链技术拥有广阔的应用前景，被称为重要的战略性技术，对社会制度影响是多方面的。因此我们应主动去发现这种技术与社会关系的规律，按照我们的价值追求去构建规则，通过构建规则实现技术发展和创新保护的双重目标，这样民法典实施才能适应技术进步的需求，才能是真正意义的21世纪的民法典。