本期沙龙由公司风控联盟、比特律联合主办，上海汉盛律师事务所承办。公司风控联盟现有多个板块：法律板块，该板块又细分为法务和律师两部分；财税板块，我们跟多家有吸引力的事务所均有合作，包括四大会计师事务所之一的普华永道；品牌板块，我们可以帮助企业处理一些品牌危机。公司风控联盟是一个社群，我们希望这个社群能促成大家在这个领域对公司的法律、财税和品牌危机的全方位的风控交流协作，期待大家的加入。

一、嘉宾介绍

汤玲玲：上海汉盛律师事务所，合伙人，本期沙龙主持人、主讲人。

夏海波：上海汉盛律师事务所，高级合伙人。

杨 彬：福韵数据服务有限公司，市场总监。

尚 玮：上海复星高科技（集团）有限公司，税务部执行总经理。

陈 莹：中车城市交通有限公司，董事长助理。

李春艳：长江钜派（上海）资产管理有限公司，投资总监。

刘 毅：欧司朗公司。

倪 清：上海汉盛律师事务所，律师。

张 唯：上海汉盛律师事务所，律师。

崔 然：上海汉盛律师事务所，律师。

二、主题交流

最高人民法院于 2019 年 4 月 28 日发布公告称：“《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（下称《公司法解释五》或‘本《解释》’）已于 2019 年 4 月 22 日由最高人民法院审判委员会第 1766 次会议通过，现予公布，自 2019 年 4 月 29 日起施行。”

最高人民法院民二庭相关负责人在答记者问时表示，本《解释》制定的主要目的是保护公司股东尤其是中小股东权益，为优化营商环境提供良好的司法保障。

在此背景下，本期沙龙就《公司法解释五》及关联交易等问题展开讨论。看看这个新的司法解释是如何保护中小股东利益、又能保护多少。

本《解释》第一条规定，“关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”

本条的关键点在于，履行法定程序不能成为豁免关联交易赔偿责任的理由。在作进一步分析前，我们首先要明确一点，在日常经营活动中，关联交易并非是绝对禁止的。最高人民法院民二庭相关负责人在答记者问时也是明确表态的，适当的、正确的关联交易，可以起到稳定公司业务、降低经营风险的作用，有利于公司的发展。

但在实践中，常有大股东或实际控制人利用关联公司的关联关系及其控制地位，暗度陈仓、损害公司利益的事件发生。并且由于其特殊身份，完全可以做到形式上的合法，即产生一份程序合法的股东会决议，而对于上市公司而言，甚至还能按照规定进行信息披露。本《解释》明确了大股东利用控股地位即使履行了关联交易的法定程序，以合法形式掩盖非法利益输送，不能豁免其侵害中小股东合法权益的赔偿责任。

以前，一旦因此出现索赔纠纷的时候，前述大股东或实际控制人往往会用“我们程序是合法的”来抗辩。如今，根据本条规定，履行法定程序不能成为豁免关联交易赔偿责任的理由，关联交易是否会追究责任的审查核心是交易是否公平，是否公允。本条也将成为中小股东维权的核心之一。

就本条而言，虽然从一定程度上更好保护了中小股东的权益。但另一方面，司法实践中，按照“谁主张谁举证”的规则，证明关联交易的存在并不容易，损害公司利益的因果关系也可能并不清晰直接，并且造成损害的利益大小往往也难以界定，存在一定程度的举证困难，中小股东的维权之路依然存在困难。

另外，由于公司本身受大股东控制，不可能对大股东操纵的恶意关联交易主动提起赔偿，因此本《解释》赋予中小股东直接向法院起诉的权利，即将股东代表诉讼的适用范围扩大到关联交易损害赔偿。

股东代表诉讼是公司法规定的一项制度。《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”

行使该权利首先要考虑股东身份适格问题。有限责任公司的股东可以直接向法院起诉；股份有限公司的股东，在起诉时必须连续 180 天以上单独或者合计持有公司 1% 以上股份。其次，从程序上，股东代表诉讼必须注意有一个前置程序，即需要先向公司监事或监事会、董事或董事会提起请求：1、书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；2、监事是侵权人时，书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。前述监事或监事会、董事或董事会收到前款规定的股东书面请求后如果 1、拒绝提起诉讼，2、自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，3、情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东才可以以自己的名义直接起诉。司法实践中，有股东忽略了此前置程序，最后被驳回起诉。

本《解释》第二条规定，“关联交易合同存在无效或者可撤销情形，公司没有起诉合同相对方的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。”

本条的亮点在于将中小股东针对关联交易行使股东代表诉讼权利的范围扩展到请求确认合同无效或撤销该合同。在司法实践中，大股东恶意操纵公司与关联方签订合同，主要目的往往是为了完成不法利益输送，此类关联交易合同更多的表现为两种类型：一是以合法的形式掩盖非法的目的，二是签订明显不公平的合同，比如以明显低于市场价格将产品或服务出售给关联方，或者以过低的估价进行债务重组、并购交易、股权转让等。

需要注意的是，《合同法》规定的合同无效情形仅限于以下几种，司法实践对于合同无效的审查也是严格遵循该条规定，不作扩大。

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

在此需要提醒中小股东在以此条进行维权的时候，要注意可撤销合同的除斥期间为知道或者应当知道撤销事由之日起一年。超过该期限，不予保护。依据本条提起股东代表诉讼，同样需要注意前述的股东资格问题和程序问题。

本《解释》第三条规定，“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。”

本条的关键点在于，董事职务可以无因解除，公司股东会或者股东大会只要有有效决议，即可无理由地解除董事职务。需要明确的是职工董事不由股东会任免，因此本条所称董事不包含职工董事。

本《解释》从民二庭负责人答记者问的表述看，符合学理上的通说，即公司与董事是委托关系，依股东会的选任和董事同意任职而成立合同法上的委托关系，依据委托合同性质，公司和董事双方均有任意解除权。但是从条文表述看，仍有值得商榷之处：即本条采用了“薪酬”的表述，这是有一定争议的，依据双方关系属于委托关系的定性，应当支付的是“劳务费”，而“薪酬”的表述显然与劳动合同相关。那么，董事职务的解除是否适用《劳动合同法》呢？如果适用《劳动合同法》，任意解除权行使的后续问题如何处理，还会关系到产生纠纷后是否需要劳动仲裁前置问题。

从本条可见，本《解释》虽总体是为了保护中小企业利益，但本条更大程度上保护的是大股东的利益，因为会被任意解除董事职务的大概率事件上不会是大股东一伙的董事。大多数公司章程都规定按照出资比例投票决定公司事项，在控股股东及关联方拥有超过 50% 投票权的情况下，控股股东完全掌控股东会，即使中小股东全部团结起来，也没有办法炒掉控股股东安排的董事，本条规定所谓的股东会“无因解除”董事职务，更多的是为大股东行使权利提供了依据，可以利用控制权任意解除董事，而小股东想要解除董事还得看大股东脸色。

那么，本《解释》出来后，我们如何保护中小股东选派的董事呢？有没有例外情形可以避免被任意解除的命运呢？显然有。我们要利用好章程。章程是公司的“宪法”，《公司法》充分尊重公司自治权，允许章程中作权利保留。因此，股东可考虑在章程里提前约定诸如“除公司连续 2 年亏损或董事丧失民事行为能力外，不得解除其董事职务”这样的除外条款。我们也提醒企业的大股东，随着经营格局变化，如引进外部资本，可能会造成原大股东持股比例稀释，从而危及到原大股东委派的董事的任职，所以此条特别约定对于大股东也同样有意义，可考虑在尚有控制权的时候，在章程里提前作出安排，以防控制权外流。

本《解释》第四条规定，“分配利润的股东会或者股东大会决议作出后，公司应当在决议载明的时间内完成利润分配。决议没有载明时间的，以公司章程规定的为准。决议、章程中均未规定时间或者时间超过一年的，公司应当自决议作出之日起一年内完成利润分配。决议中载明的利润分配完成时间超过公司章程规定时间的，股东可以依据公司法第二十二条第二款规定请求人民法院撤销决议中关于该时间的规定。”

本条明确了分配利润的时间限制：以分配方案为准；分配方案没有的以章程为准；都没有规定或者有规定但是超过一年的，一年内分配完毕。如果决议违反章程，还可以有条件的申请部分撤销该决议。司法实践中，公司不分红或者分得极少较为普遍，本条是关于中小投资者行使利润分派请求权的规定，但很遗憾，本条只针对公司已经作出分配决议的情况，如果根本没有作出过决议，本条规定基本没用。

关于中小投资者利润分配问题，《公司法司法解释四》第十四、十五条已经有相应规定，第十四条
股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。第十五条
股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润 , 给其他股东造成损失的除外。《公司法司法解释五》只是给这份爱加上了一个期限。

目前而言，关于公司强制分配利润的情形，仅在《公司法解释四》第十五条规定了唯一一个例外情形，“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”最高人民法院（2016）最高法民终 528 号判决就是关于强制分红的案例。说理部分可供参考：

“本院认为，公司在经营中存在可分配的税后利润时，有的股东希望将盈余留作公司经营以期待获取更多收益，有的股东则希望及时分配利润实现投资利益，一般而言，即使股东会或股东大会未形成盈余分配的决议，对希望分配利润股东的利益不会发生根本损害。

因此，原则上这种冲突的解决属于公司自治范畴，是否进行公司盈余分配及分配多少，应当由股东会作出公司盈余分配的具体方案。但是，当部分股东变相分配利润、隐瞒或转移公司利润时，则会损害其他股东的实体利益，已非公司自治所能解决，此时若司法不加以适度干预则不能制止权利滥用，亦有违司法正义。虽目前有股权回购、公司解散、代位诉讼等法定救济路径，但不同的救济路径对股东的权利保护有实质区别，故需司法解释对股东的盈余分配请求权进一步予以明确。为此，《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国公司法 > 若干问题的规定（四）》第十五条规定，“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”在本案中，首先具备公司进行盈余分配的前提条件；其次，法定代表人，未经公司另一股东同意，转移公司利润，属于滥用股东权利 , 符合《最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国公司法 > 若干问题的规定（四）》第十五条但书条款规定应进行强制盈余分配的实质要件。第三，前述司法解释规定的股东盈余分配的救济权利，并未规定需以采取股权回购、公司解散、代位诉讼等其他救济措施为前置程序，股东对不同的救济路径有自由选择的权利。”

可见，在司法不过度干预公司自治权与保护中小股东分红权平衡的问题上，本《解释》依然没有根本性的解决问题，希望后续司法解释能出台更有操作性的、更能保护中小股东利益、更能根治公司不分红顽疾的制度。

本《解释》第五条规定，“人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：（一）公司回购部分股东股份；（二）其他股东受让部分股东股份；（三）他人受让部分股东股份；（四）公司减资；（五）公司分立；（六）其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。”

应当注意的是，本条属于倡导、指引性条款，强调了在审理案件中应当注重调解，并列举了避免有限公司解散、化解公司僵局、解决纠纷的几种形式，旨在尽量挽救公司，避免公司解散。

然而，本条仍有诸多不确定之处，例如，本条支持通过协商回购股份来解决股东间重大分歧，而《公司法》第七十四条则对有限责任公司的股权回购作了严格的限定，“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”
也就是说，在不满足《公司法》第 74 条规定的公司回购本公司股票的法定情形时，股东之间通过协商一致同意公司回购的行为，是否具有法律效力？

另外，股东之间协商以上述方式解决纷争，还需注意履行法律法规规定的程序。如，股东向股东以外的第三人转让股权，还需满足《公司法》71 条规定的程序，注意其他股东优先购买权的问题。公司减资，应当由股东会作出决议、编制资产负债表及财产清单，并公告《公司法 37 条、177 条》。公司分立，应当由股东会作出决议、编制资产负债表及财产清单，通知债权人，并公告《公司法 37 条、175 条》。

本条条文与中小股东保护的关联性不强，司法解释的本意，是旨在通过指引，解决公司僵局。本条规定也算不上专为中小股东量身定做的“护身符”。

总体而言，本次《司法解释五》一共六个条文，涉及到保护中小股东的主要是一、二、四条；第三条显然还是保护了更有话语权的大股东一方；第五条属于和事佬条款，旨在解决纷争，谈不上倾向保护谁。第六条是生效条款。总体而言，中小股东的权利保护仍然任重道远。

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来源：比特律