金融犯罪辩护律师刘高锋：谈以金融创新、虚拟货币名义传销的识别

组织、领导传销活动罪（以下简称“传销罪”）的最本质特征是“以拉人头为计酬和返利的来源和依据”。但是，行为人往往借助于各种形式开展传销活动，比如以交纳入门费、会员费等方式获取销售商品资格，进而通过发展下线且通过下线交纳的“人头费”为计酬依据。这就是典型的传销行为，但往往披着看似合法的外衣。

笔者曾代理了以“资本运作”名义传销的案件。该模式与传销行为的模式无二，最终都是以发展下线交纳的“人头费”为计酬依据和来源。实践中，披着金融创新、资本运作方式，甚至以虚拟货币名义开展传销活动的情形已经十分常见，比如以发展数字货币为由头的传销活动。

在数字货币中，我们比较熟悉的包括比特币、以太坊，甚至包括游戏币等虚拟货币。

一、以金融创新、虚拟货币名义传销的形式和特点

（一）传销的幌子发生了变化

包括互联网金融在内的金融创新本质上仍未脱离金融的特质，只是具体的方式发生了变化，比如融资的方式由传统的线下变更为线上审核，融资的期限变更更短，甚至融资来源渠道多样化和范围扩大化。当然这些变化如果不加以有效规范，将会带来金融风险和群体性事件，比如近年来大量非法集资犯罪案件的集中爆发。

同样，在以金融创新、虚拟货币之名开展传销活动也离不开传销罪的“以拉人头为计酬和返利的来源和依据”的本质特征。从形式上看，金融创新、虚拟货币的特点是，第一打着资本运作、虚拟货币的幌子，包装非常高级。第二参加者应当交纳费用而获得一定级别、虚拟货币，并具备继续发展下线的资格。第三先参加者都是以下线交纳的费用为获利来源和依据。如此剖析可以发现，以金融创新、虚拟货币名义开展的传销活动与传统模式下的传销活动本质无别。

（二）传销的新特点

较之于传统的传销活动，金融创新、虚拟货币的传销特点是地域不特定化（甚至跨国境）、信息传播网络化、资金流转虚拟化等。这些特点直接影响案件管辖、提高了侦办难度，同时办案周期更长、资金流转金额更隐蔽和涉案人群更广。

我们认识到了前述形式和特点之后，可以在投资之前对项目进行调查，以免陷入传销组织。

二、关于传销罪认定时的两个问题

（一）认定传销罪是否必然需要市场监督部门出具《认定函》

实践中，经常会看到市场监督部门出具《关于XX时事件性质的认定函》，其中明确XX事件符合传销的基本特征……，诸如此类。但是，能否依据《认定函》直接认定行为人的行为就必然构成传销罪呢？

首先，我们应当区分行政管理上的传销与刑法意义上的传销（详见《诈骗类犯罪辩护律师刘高锋：组织、领导传销活动罪的认定》一文）。传销活动并非必然构成传销罪。即使构成传销罪，也只对其组织、策划等作用的组织者、领导者定罪量刑。第二审查组织层级、人员等，是否符合传销罪的构成要件。当然，更需要审查行为人是否具有“骗取财物”的目的。

《认定函》是由行政主管部门出具的，这份文件既不属于书证，也不属于鉴定意见。严格说，不属于《刑事诉讼法》意义上的证据，只是行政处罚的认定文件。如前，我们首先应当区分行政管理意义上的传销和刑法意义上的传销，二者区别较大。故，行政机关出具的《认定函》不能直接认定行为人构成传销罪。

（二）非法经营、非法集资以及传销罪竞合时的处理

十部门《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》颁布后，增加对发行虚拟货币打击的几率，而且涉嫌的罪名可能为非法经营罪，虽然该规定并不符合“国家规定”的内涵。

同时，以创新金融、虚拟货币为外衣开展非法集资活动的也层出不穷，此时往往会按照非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪定罪处罚。同时，借金融创新、虚拟货币开展诈骗犯罪活动的也不在少数。

那么在出现罪名竞合时如何处理？最高人民法院、最高人民检察院和公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字(2013)37号，简称《意见》）予以明确，按照重罪定罪处罚，如果实施多行为触犯多罪的，则数罪并罚。

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