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本案入选2015年浙江法院十大知识产权保护案件，因持续侵权行为所形成的"市场份额"和消费群体不能得到肯定评判，否则会变相鼓励商标侵权人以扩大侵权规模的方式规避侵权责任。

背景

3M Company（以下简称3M公司）、3M中国有限公司（以下简称3M中国公司）是第884963号、第5966501号“3M”注册商标的权利人。上述两公司认为常州华威新材料有限公司（以下简称华威公司）在车身反光标识产品上使用“3N”标识，聂某某销售该产品，均侵害其“3M”商标权，故诉至法院，请求判令：华威公司、聂某某停止侵权，华威公司赔偿其经济损失1300万元及合理费用20万元。

一审法院经审理后，于2015年6月30日作出了（2013）浙杭知初字第424号民事判决。该判决认为，华威公司在车身反光标识上使用"3N"商标的行为，构成对"3M"注册商标专用权的侵犯，判令华威公司及其销售商立即停止销售使用"3N"商标的车身反光标识产品（生产行为已停止），华威公司向原告赔偿经济损失和为制止侵权所支付的合理费用，合计350万元。

一审判决做出后，原告3M公司、3M中国公司及被告华威公司均向浙江省高级人民法院提起上诉。二审法院于2015年9月9日开庭审理本案并当庭宣判，维持原判，做出（2015）浙知终字第152号判决。

法院裁判

裁判要旨：

（一）"3N"商标与"3M"商标是否构成近似商标，以及华威公司在车身反光标识产品上使用"3N"商标是否侵犯两原告"3M"注册商标专用权？

法院认为：

首先，法院对国家商标局、商评委等做出的生效商标异议复审裁定书、商标异议裁定书等均予以认定，认为"3M"商标与"3N"商标构成要素相似，整体外观相似。

其次，法院基于"3M"商标的显著性、知名度、实际使用情况以及"3N"商标的实际使用情况及使用意图，认定上述"3N"商标与"3M"商标之间的近似已经达到足以造成市场混淆的程度。理由如下：

1、"3M"商标在车身反光标识产品上具有较高的显著性和知名度；

2、作为3M公司、3M中国公司的同业竞争者，华威公司在晚于"3M"注册商标权利人涉足车身反光标识产品时，对于"3M"商标已在中国注册和商标实际使用情况，及"3M"商标、"3M"商号具有较高的显著性与知名度应属明知，其应当对于在先及知名的"3M"商标予以合理的避让，但华威公司选择了与"3M"相近似的"3N"作为其商标进行使用，在主观上难谓善意；

3、虽然华威公司从2007年起即在车身反光标识产品上持续使用"3N"商标，经长期使用，"3N"商标在车身反光标识产品上也具有一定的影响力等的事实客观存在，而且华威公司提出使用车身反光标识的消费者为特定的货车、挂车、拖拉机等车的车主及企业以及"3M"商标与"3N"商标分别指向的产品之间的价差也符合实际情况。但是，我国商标法贯彻申请在先的原则，华威公司在无任何在先权益的情形下所实施的前述在后使用行为一方面并不能证明其使用"3N"商标具有正当性和合法性，另一方面恰恰证明其利用价格等优势持续蚕食"3M"商标权利人的市场份额。如果司法裁判对华威公司因持续侵权行为所形成的"市场份额"和消费群体予以肯定的评判，则势必会变相鼓励商标侵权人以扩大侵权规模的方式规避侵权责任，这显然与我国商标法的立法原意相悖并损及商标法的基本价值。

（二）如果构成侵权，如何确定华威公司应承担的赔偿数额？

依据本案证据，华威公司的侵权获利无法直接查清，法院综合考虑各方面因素，认定华威公司的侵权获利已远远超过50万元的法定赔偿最高限额，酌情确定华威公司应向原告赔偿损失350万元。

法院在认定赔偿数额时参考的因素主要包括：华威公司生产、销售侵权产品的规模大、时间长、范围广，侵权情节严重；3M公司、3M中国公司提交的反映侵权产品高利润率的相关证据；华威公司的主观恶意；"3M"商标和商号较高的知名度；以及法院所强调的"华威公司有能力提供而拒不提供反映其侵权产品的生产销售数量及利润的财务凭证，导致本案中华威公司因侵权所获利益无法查清，应对此承担不利的法律后果"等。

一审宣判后，3M公司、3M中国公司、华威公司均不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。

浙江省高级人民法院经审理认为：华威公司作为同业竞争者，在初涉该行业、毫无商誉积累之时即在相同商品上使用与“3M”商标相近似的“3N”商标，其目的在于攀附“3M”商标的知名度获取不当利益。虽然“3N”商标经过长期使用已具备一定影响力，但华威公司在无任何在先权益的情形下所实施的在后使用行为不具有正当性和合法性。遂于同年9月9日判决：驳回3M公司、3M中国公司、华威公司的上诉，维持原判。

思考

1、本案的特殊之处在于被告华威公司持续使用被诉标识“3N”长达七年，已积累了一定的知名度，其在诉讼中提供了大量证据意图证明“3M”商标和“3N”商标共存并不会造成市场混淆，两者已形成稳定的市场格局，本案的难点在于如何划定容忍近似商标的界限。

法院认为，华威公司在使用被诉标识时即具有攀附他人商誉的意图，其后续不当使用而积累的“商誉”不应得到法律保护。司法应当尊重已经形成的市场格局，实现包容性发展，但其前提应限于因复杂历史因素或者其他客观因素所导致的善意共存。华威公司在国内反光材料行业的起步很早，但并未凭借自身的资金技术实力在车身反光标识领域打造属于自己的金字招牌，经营之初的决策失误导致其多年来辛苦经营的成果付诸东流，其败诉对国内企业也是一个深刻的教训。

2、法院对于持续侵权行为所形成的市场份额给予了明确否定，这将对类似案件的处理起到一定的示范作用。如果商标最初的使用不正当不合法，那么即使用出规模，甚至用出知名度，得到消费者肯定，都不能得到支持，不能作为侵权诉讼的抗辩理由。

在判断混淆时，法院不仅考察了标记本身的近似性，还全面考虑了原被告商标的知名度及使用状况等影响相关公众认知的各种要素，最终做出了客观的认定。

在认定赔偿数额时，法院参考原告的主张和提供的证据，综合考虑原告商标和商号的知名度、被告侵权规模、侵权的主观恶意，以及被告故意妨碍举证的行为等因素，认定华威公司的侵权获利已远远超过本案所适用的2001年旧商标法所规定的50万元法定赔偿的最高限额，酌情确定华威公司应向原告赔偿损失350万元。法院的该突破与目前加大知识产权侵权案件的损害赔偿力度的政策相符。

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